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■《中山大学法律评论》被转载信息:《地方立法科学性诸因素之探析》被《人大复印报刊资料》全文转载

■《中山大学法律评论》被转载信息:《地方立法科学性诸因素之探析》被《人大复印报刊资料》全文转载

 

 

黄建武:《地方立法科学性诸因素之探析》,载《中山大学法律评论》第12卷第4辑(2014年),被全文转载于《人大复印报刊资料<法理学、法史学>》2015年第5期。

 

 

 

 

地方立法科学性诸因素之探析

Analysis of the Factors of Scientific Nature in Local Legislation

 

黄建武

 

作者

黄建武,男,中山大学法学院教授,西南政法大学法学硕士、中国人民大学法学博士,研究领域为法理学、法社会学,代表作有《法的实现——法的一种社会学分析》《试论法律对自由的确认与调整》《法权的构成及人权的法律保护》《民主的价值追问及制度的法律化》等,E-mail:lpshjw@mail.sysu.edu.cn

 

原文出

中山大学法律评论》(广州)2014年第20144期 第3-18页

 

内容提要

本文认为,立法的科学性指立法应当符合客观规律的要求。这些规律既包括法律构成的理性规律,也包括社会活动和社会发展规律。保障地方立法的科学性应当注意到几个方面:立法必须符合法律体系的构成规律,由此才能保证地方立法的内容和效力与整个国家法律体系的和谐一致;立法必须符合社会需要和社会发展规律,由此地方立法才能有效回应地方建设和发展的要求;立法必须选择适当的法律调整方式,由此,地方立法才能建立起影响社会关系的有效法律机制;必须根据法律调整的需要作资源投入,由此才能保证法律的有效实现。

 

期刊名称法理学、法史学

复印期号 2015年05期

 

地方立法/科学性/法律体系/法律调整

 

标题

本文为广东省哲学社会科学规划项目“法的价值与法律调整”(项目号08G-06)的研究内容。

 

   法治地方建设,是我国依法治国建设中不可缺少的重要部分,而科学的立法,又是法治地方建设的重要前提。由此,如何认识和做到科学立法,是一个值得研究的问题。科学即与规律相关,具有科学性的立法,当指符合规律的立法。如果说法律的生命是理性的,那么,具有科学性的立法当符合理性领域的规律(逻辑);如果说法律的生命是经验的,那么,具有科学性的立法当符合经验领域(我们所感知的社会)的规律;如果说法律既是理性又是经验的,那么,具有科学性的立法就应既符合理性又符合经验的规律。①

   应当说,法律既是理性的,也是经验的。作为一种实现社会目标的社会关系的调整工具,法律必须有自己内在体系的和谐,必须有目标与规范体系的一致,否则,它会由于规范体系的内部冲突而不能正常发挥作用,甚至可能造成社会混乱。但是,法律的目标本身来源于社会的要求并回应社会的要求,它并非先验的或超验的,并且,法律调整方法的运用也必须符合不同社会条件的特点,由此,法律也是经验的产物。科学立法是我国《立法法》所规定的一项基本原则,《立法法》第六条规定:“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”从《立法法》的规定中,我们至少可以看到关于科学的三个方面的内容:社会实际、法律(权利、义务、责任)体系构成和法律调整(确定权利义务)方式。正是基于此,本文将讨论保证地方立法具有科学性所需要关注的几个因素,即地方立法须符合法律体系构成规律、须符合社会现实与社会发展规律、须选择适当的法律调整方式、须作出法律调整所需要的资源投入。

   一、立法须符合法律体系构成规律

   从理性的要求来说,一个科学的法律体系,应当是一个严格的逻辑自洽的体系。

   这个逻辑体系在纵向方面,其规范自上而下是层层涵摄的关系,即上位规则蕴含着下位规则的内容和要求,并包含着下位规则的效力来源。这种情况恰如凯尔森所说的,法律(规范)秩序是一个等级体系,其中可分为高级规范和低级规范,低级规范的效力来源于高级规范,高级规范的效力来源于更高级的规范,如果这样不断地将更高级规范的效力向上追溯,最后会以一个最高的规范为终点。②其最低的规范,是一个具体的行为规则,它应当完整地包含着行为条件、行为模式和行为后果三个逻辑要素。层层涵摄的关系意味着,任何下位规范在内容或要求应在上位规则的范围内,有任何超出上位规则的都是错误的。其效力关系也是如此。

   在横向方面,这个体系内部没有冲突和缝隙,即不存在规范间的冲突也不会有空缺。比如规范间关系表现为:权利规范与义务规范对应,权利规范与救济规范对应,调整性规范与保护性规范对应,实体规范与程序规范的对应,等等。

   此外,为了维护这一体系逻辑一致,法学和法律制度还发展出一套解决其效力关系的规则与方法,比如“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于普通法”,以及法律解释的原则和方法等。

   我国作为单一制国家,在中央与地方关系上,立法权是自上而下授予的。在我国的法律体系中,地方法规对于国家的法律和行政法规来说是下位法。按我国宪法和相关法律规定的中央和地方两级立法体制,宪法和法律授予了省、直辖市、自治区、较大市人大及其常委会地方法规的制定权以及民族自治地方人大的自治条例和单行条例的制定权,并提出了“依授权”和“不抵触”(不与宪法、法律、行政法规相抵触)的制度性原则③来规定地方立法的主体、事项和边界。在“依授权”“不抵触”原则所设定的范围内,根据《立法法》第六十四条关于地方立法事项的规定,地方立法的种类按其权属性质可分为三类:实施性立法、自主立法和先行性立法。

   “依授权”,即立法的主体与事项必须依宪法、法律授权确定,没有得到授权的组织或个人不是立法主体,没有授权的事项不得立法。“不抵触”即任何地方立法不得与上位法相抵触,抵触即无效。

   实施性立法,指为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域实际情况需要所作的立法;自主立法,指依宪法和法律所授的地方性事务管理权限而作的立法,这些权限通常表达在宪法和组织法规定的地方人大及其常委会的职权中;先行性立法,指除《立法法》第八条所列的中央国家机关立法权限保留以外的事项,在法律或行政法规尚未制定前,地方可以先行立法,在法律或行政法规生效后,地方法规与其抵触者即行失效。

   应当说,我国宪法及相关法律对地方立法权限的设置是符合保障法律体系统一和一致的要求的,即按这些权限立法,地方法规的内容以及效力范围不会“溢出”上位规则的授权和要求。这样的规定,也是我国法治建设和法制统一的要求。

   地方立法的科学性要求地方立法必须符合法律体系的构成规律,在我国的实践中,就表现为地方必须按照“依授权”“不抵触”的原则,去作实施性立法、自主性立法和先行性立法,由此才能保证我国的法律体系的统一和一致性而防止出现规范冲突与空隙,才能为法治提供科学的前提。

   上述的规定从法条和理论上看都是清晰的,但是在立法实践中要准确把握则并非易事。我们试以立法主体权限和法规抵触边界为例分析。

   以立法主体权限为例,比如,较大市以上行政区划的人大常委会能够制定保护妇女儿童权益方面的法规吗?现实中许多城市的这些立法都是由人大常委会而不是人大作出的。引述地方人大和地方政府《组织法》的相关规定,我们会发现一些职权上的差别:

   第八条 县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权:

   (一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行,保证国家计划和国家预算的执行;

   (三)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;

   (十二)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;

   (十三)保护各种经济组织的合法权益;

   (十四)保障少数民族的权利;

   (十五)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。

   第四十四条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权:

   (一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行;

   (四)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;

   从这两个法条来看,人大和人大常委会的职权是有区别的。第八条规定了人大保护公民人身权利、民主权利和其他权利的职责,规定了保护妇女各项权利的职责,但对于常委会则没有相关的规定。从法治的基本原则上说,“法无授权即为禁止”是对国家机关的要求(与此对应,对于公民来说是“法无禁止即自由”),那么,前述法规就应当由人大而不是人大常委会制定。但是,我们这样的结论是否符合法律体系构成的逻辑规律呢?我们再看《组织法》对政府职权的规定:

   第五十九条 县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:

   (一)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令;

   (五)执行国民经济和社会发展计划、预算,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作:

   (六)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;

   (七)保护各种经济组织的合法权益;

   (八)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯,帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治,帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;

   (九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;

   在上述法条中,我们可以看到对政府保护公民权利和妇女各项权利的职权的规定。这时,如果我们仍从字面上理解为法律没有人大常委会相关职权的规定即无这些权力,那么,人大常委会对政府这一领域的监督以及规章撤销权也就不可能存在,也就是说,人大常委会对同级政府职权的监督不是全覆盖的,而是部分的。这样的结果在法律体系的构成上是不符合逻辑的,如果法律结构如此,就出现了权力错位。所以从法律的逻辑体系的统一和一致性分析,人大常委会当有这些权力。同样,在上述法条中可以看到对政府在体育事业、城乡建设事业和财政、公安、司法行政、监察、计划生育等方面的管理职权,而在人大职权的规定中则没有对应内容,在这种情况下,人大的职权的存在仍应按上述逻辑方式理解,否则就会出现这样的情况:在地方政府可以制度规章的领域,同级的权力机关则不能制定法规,同时,其监督和撤销权亦不能覆盖,这显然是不合逻辑的。从对立法体系的理解来说,理性要求我们首先应将其理解为一个内在和谐的体系而不是一个相互冲突的体系。

   以法规不抵触上位法为例。“不抵触”在地方自主立法和先行性立法中是比较难把握的,在研究中也不易用简明的几句话说明其判断原则的操作标准,因为不同的立法涉及的领域不同,与不同的法律以及法律的层面有不同的邻接。

   从法律构成上说,一部法律有立法目的、法律原则和法律规则,而这些又以法律条文表达,条文有概念和陈述方式(陈述命令要求,比如,何主体在何情况下得为或不得为何行为)。

   “不抵触”要求最直接的就是不能与上位法的法律规范冲突,而规范又是以法条表达的,因此,抵触与否首先就要从其概念和陈述方式中去解释法律规范的要求,比较两种规定有无差异。试以目前一些大城市为缓解城市交通拥堵而实行本城居民汽车限购、非本城汽车限行为例来分析。④在限购管理中,车辆牌号的取得实行摇号或竞价,有人认为这是设置行政许可。这里就要确定这些限购措施是否符合《行政许可法》中“行政许可”的含义以及该概念所涵摄的范围。如果符合,那么,按照《行政许可法》第十五条第一款的表达,在地方上只有省、自治区、直辖市的政府有权设置临时性许可一年,其后措施要继续,则必须通过同级人大或其常委会制定为法规。否则,就属于与上位法冲突。如果这些措施不能界定为行政许可,如一些入主张的,就像经适房、廉租房的购置和承租的摇号一样不属行政许可,那么,就不存在与上位法冲突问题。但是,车辆摇号与政府提供的住房摇号还是有区别的。车牌在法律上原不是一个政府控制的有限资源,而现在在地方制度中成为政府控制的有限资源,但政府提供的住房则本来就是一种政府掌握的有限资源。如此来看,将车牌控制与政府提供的住房控制相比并不适当。

   法律规则层面的冲突相对较好判断一些,但有时遇到的情况是上位法规则不清晰,或者是上位法规则竞合,由此需要考虑与上位法的法律原则甚至立法目的进行比较。但法律原则的内容和立法目的比规则更为抽象,因而更难准确把握。我们仍以限车为例。限制外地车进入本辖区是车辆限购必要的配套措施,对于这种措施,上位法没有直接的限制性规定,因此,采取这种措施没有与上位法规则直接冲突。但是,外地车通行涉及交通管理,《道路交通安全法》第三条规则的原则是依法管理、方便群众。该法总则第一条表达的立法目的是要保证安全与高效的交通秩序。对比原则和立法目的,我们可以看到这种措施的影响具有两面性:限制外地车方便了本地群众,但外地群众则变得很不方便;限制外地车,保证了限车城市的交通顺畅和效率,但全国各城市都这么互相限制起来,则形成全国城市间的互相封闭,全国车辆通行一定无效率。这是非常典型的“合成谬误”,即局部具有合理性的选择合成则是谬误。我们不能想象这是《道路交通安全法》所允许的。又比如,如果有地方规定本区域所用的建设材料标准或车辆使用的环保标准要高于国家一般标准,为此设立准入许可,这种许可事项是符合《行政许可法》第十二条第一项规定的。而如果这些产品刚好只有本区域能够生产,或在全国生产中居中优势地位,那么这种许可则又可能与该法的第十五条第二款相冲突,因为这会限制其他地区的生产者或产品进入本地,这时,考量其是否与行政许可法冲突就应当根据立法目的来分析。

   二、立法须符合社会现实与社会发展规律

   科学的立法,无论在国家层面还是地方层面,都必须在目标和内容上符合社会现实要求和社会发展规律,符合社会进程的要求,且必须回应社会现实的需要,解决现实问题,这是立法的职能所在。或者更清楚地说,我们立法的目标和内容,应当是社会现实需要和社会发展规律的主观认识或反映,它们本身应当是从社会现实中来的。立法不能不根据现实要求和条件,简单地从一个法律原规则按逻辑推演出具体的规则体系来规制社会。如果法律体系的科学性只在于此,那么,立法就只需要逻辑学家在书斋里工作即可,而不再需要其他专业人士的知识和社会活动过程。立法的理性推演和逻辑规则,是保证立法科学性的必要条件而不是充分条件,可谓有它不足,无它不可。原因在于,社会关系(利益关系)的构成、社会活动的变化以及社会的演进,不是根据我们的理性或逻辑规则进行的,它有自己的规律。所以我们看到我国有这样的立法:一方面规定法律面前人人平等(即权利、责任的安排除基于公民身份外不考虑其他)的原则,另一方面在少数民族、妇女参政方面有特别的制度保障,在少数民族管理本民族事务方面有特别的制度安排,比如自治地方的行政长官只能由实施自治的少数民族公民担任而其他民族的公民无权担任。20世纪60年代以后,在美国法律制度中也出现这样的安排(Affirmative action)以特别保障少数族裔和妇女的利益,后来西方一些国家相继采用了这种制度。这种制度依法律面前人人平等的原则作纯逻辑推理是不可能产生的,这是回应社会现实要求的结果。

   整个社会有其发展规律,地方的发展同样也有其规律。地方的发展一方面有社会整体发展的普遍性因素和规律,同时也有其特殊的规律,这些规律是地方立法所必须重视的。如果法律法规的内容与社会发展走向相矛盾,与社会发展规律相背离,那么,无论法律法规依赖怎样的强制力,最终也是维持不下去的。中央立法如此,地方立法也如此。新中国历史上曾出现过以“大跃进”及“大锅饭”为特点的公有制,它也是有强制力维系的制度,但最终没能得到贯彻,其主要原因在于法律所提供的行为模式(利益实现模式)与社会现实和社会发展所提供的利益实现模式和条件相背离或冲突,因此人们最终不会遵循法律规范的要求,或进而要改革这种法律。

   社会发展规律的存在决定着法律的内容并非虚幻之说,比如,不同的经济形式有不同的运作规律,需要不同的法。在自然经济条件下,家庭既是生产单位又是消费单位,由此,以家庭为单位的财产所有权制度就显得非常重要,家庭成员间的权利等级也非常清晰,中外的古代法都向我们表明了这一特点。但市场经济则又不同,市场经济需要每一个人的平等与自由,因此个人的平等自由与独立的财产权则非常重要,这又是现代各国法律制度中普遍存在的现象。实行自然经济或是市场经济,并不由我们随意选择,其根本的决定因素是生产力状况,这就是规律,是立法不能抗拒的规律。

   社会发展既有整体一致和相同的一面,也有地方存在差别的一面。不同的地方,有不同的经济文化特点,有不同的利益群体和不同的利益诉求。在我国沿海与内地、少数民族地区与非少数民族地区,其自然条件、经济发展、文化传统、社会分层、社会群体的布局与利益关系都有所不同。地方立法的目标和内容正发源于这些地方特点的要求。比如,在城市化进程中,一些区域已经很少或已没有农业人口,城乡差别极小或已不存在,但同时又有大量外来寻找工作机会的流动人口;一些区域则仍保留大量的农业人口,但同时又是其他地方劳动力的输出地。这两种区域所面临的社会管理问题是不同的,比如,在就业、住房、医疗、社保、儿童教育、社会治安等方面有不同的要求和压力,因此,其立法会因面临的社会问题不同而有所不同。又比如,以制造业为主干和与第三产业为主干的区域所面临的环境保护的压力是不同的,其地方立法的任务也会有所不同。

   总之,地方立法要注意到社会发展总的规律与地方特点。地方在作出实施性立法时,应当按照上位法的要求并尽可能根据本地特点制定出可行的实施上位法的细则。在行使自主立法和先行性立法的权限时,应当在“依授权”“不抵触”的制度范围内,根据社会现实及社会发展规律提炼出适当的立法目标,根据社会中不同利益群体的不同要求以及现实的可行性条件作出综合选择并以法规确认,即一切应从实际出发,要实事求是。不适应社会发展规律和地方特点的立法,不仅不会解决问题,而且还会带来地方甚至超越地方的社会问题。比如当前一些中心城市的城管立法,在严格实施中普遍形成了城管与小贩的对立和冲突,并且,城管严格执法似乎并没有得到社会的多少支持,相反受到很多指责,于是执法中出现了“围观执法”“献花执法”“卖萌执法”等缓和形式。这其实在一定程度上反映了这些城市立法在目标和内容上存在一些问题:我们处在一个由农业社会向工业社会的转型过程中,城市面临着大量农村人口进入的压力,但是,我们的一些中心城市则将已经完成了这一转变的欧洲城市现状当成了我们现实的管理目标(很多大城市都提出了建立国际大都市的宏伟目标和口号),并转化在法规中,忽视了中国城市所处的环境和条件,最后造成了以欧洲城市管理标准为目标的立法与我国半农业、半工业社会现实的冲突。

   不考虑社会实际而简单地从抽象的或简单搬来的前提来推导出具体的行为规则,这是地方立法活动中要特别避免的。因为在我国的立法体系中,地方立法已处于应当最接“地气”的地位,如果说国家层面的立法还可以保持较高程度的原则性和抽象性,那么地方立法则不能如此,它必须具有明显的可操作性和解决地方社会问题的适应性。

   三、立法须选择适当的法律调整方式

   立法需要满足法律体系构成的理性要求和满足社会需求,这两方面的结合在很大程度上依赖于选择适当的法律调整方式。

   法律调整方式,严格来说不是一个法律概念,甚至还不是一个学界已成共识的法学概念。这一术语在学界中常用于指代法律影响社会关系的技术手段。法律影响社会关系的技术手段大致包含三个层次内容:直接影响行为的手段,即授权、禁止、积极义务;安排当事人处理权利义务的空间的手段,即不留酌处权(法律集中规定当事人权利义务)、给予一定酌处权(法律规定权利义务内容选择的一定空间)、当事人意思优先(法律提供的权利义务方案只在当事人不作约定时才适用);安排国家权力与社会活动主体关系的手段,即一般禁止(法无授权即禁止,禁止为一般)和一般允许(法无禁止即允许,允许为一般)。⑤

   所谓适当的法律调整方式,指适于其所调整的社会关系特点、能有效作用于社会关系并实现法律目标的调整方式。在社会关系调整中,将什么权利赋予什么主体,什么义务加于什么主体,留或不留给其权利义务内容的处分权、留多少,是以授权为自由的前提还是以不禁止为前提,等等,这些不同的选择或安排,都会对社会关系产生不同的影响。调整方式的选择并非能够完全随意的,它既受法律目标的制约,又有社会关系适应性要求的制约,在这两者的制约之下,存在一定的选择空间。不同的社会关系需要由不同的调整方式来调整,比如,对于民商事关系,如果用公法的权利义务法定方式调整,必然会造成市场不能运作;如果对国家行政管理关系以意思自治的私法方式调整,则必然导致权力滥用、腐败盛行;如果对高危行业或国家机关活动实施不禁止即为允许,社会中一定会出现危险事故不断和国家机关权力横行。在民事诉讼当中,对于一般侵权可以实行谁主张谁举证的方式,但在专业性极强,当事人知识、能力严重不对等的领域的侵权(如产品缺陷致害、医疗事故等),如果采用前面相同的举证责任配置,则受害人的权利救济一定难以实现,故应实行举证责任倒置的配置。

   法律调整方式选择不当,权利义务在主体、内容方面配置不当,有可能引起与目标相反的结果,其实现目标的措施看起来规定得很多很好,但产生的实际效果则离目标更远。另外,调整方式选择不当也可能致使法律法规引出其他的社会问题。

   笔者曾读过某地关于妇女权益保护的法规草案,草案中关于妇女的就业、福利待遇、医疗卫生以及休假等都写得很好,特别规定了孕期和产假的工作职位保障以及收入不变。但根据这些规定完全可以预测,这样的法规如果通过并实施,妇女就业一定会更困难,妇女的失业率会更高。因为所有这些福利是由妇女所在的企事业单位自负,而政府并无相关补贴。由此,越是招聘女工并认真执行法规要求的企业,其生产成本越高,在市场竞争中生存越是困难。这种情形下有什么单位愿意录用女工呢?这本应是一个将企事业单位社会责任与政府责任相结合的制度安排。

   我们还可回忆一下2008年初《劳动合同法》开始实施时的情况,一个无固定期限合同条款的规定,竟使得从华为集团开始的全国众多企业与职工废止旧合同而重新签订合同,重新计算雇用时间。许多工人,特别是工龄较长的工人并不认为这个法律给他们带来了福利而是带来了不利。而关于福利的规定又引起了一些外来企业的撤资。后来又引起了规避劳动合同的劳务派遣方式的发展。这一例子不是说《劳动合同法》的立意不好,而是表明一种社会关系结构对法律实效的制约。我们可以设想,在一个全球市场环境中,如果我们按我们的意图将劳动保护、环境保护以及税收的标准高于美国,这当然是符合我们的社会主义崇高理念要求的,但其结果,不仅是外资,就是内资也都可能外撤,除非,像我们在20世纪50年代进行社会主义改造时期的条件一样——国门紧闭。对于这一类问题的解决,其实可以考虑另一种法律调整形式,即法律规定一个适于中国这种发展中国家的一般标准,同时保证和鼓励通过集体协商和集体合同的方式达到更高标准,这样可以为劳资双方在中国市场与世界市场间、在国内发达与不发达区域间、在经济景气和不景气的涨落间,提供一种自治的平衡机制。当然,这一种调整机制的选择需要加强工会的组织作用。

   法律调整方式的选择应当根据法律目标和社会现实条件作出,因此,对一类社会关系的调整,其方式并非永远不变,当社会条件已发生变化,其方式选择应随之变化。比如在今天的产品责任制度下,消费者受到缺陷产品的伤害有权向销售者和生产者索赔,而无论这个产品是源于自己购买或别人赠送。这其实就是一种法律调整方式对权利义务的配置。但是,并非自古至今都是这样的制度安排。今天的这个制度是随着社会经济的发展经历了不断的选择而形成的,从法律关系上说,经历了从合同责任(合同当事人)关系到侵权责任关系;从归责原则上说,经历了从过错责任到严格责任。如果就合同责任往前追溯,还可以看到更早的“购者自慎”原则。早期的缺陷产品责任是合同责任,如果使用者与销售者无合同关系,销售者对其即无损害赔偿之责任。如果更早,销售者还可用事先申明“购者自慎”(货物出手概不负责)来免责。但在今天,这种产品伤害已归为侵权,其责任不再以合同为前提。同时,早期的责任还以过错为前提,如果生产者或销售者无过错则无责任。但在今天,只要造成伤害的产品存在缺陷,除法定的免责事由外,并不以其过错为前提。

   法律对权利义务如此安排的变化,根源于社会经济条件的变化,当然也包括立法者(包括能够造法的法官)的主观选择。我们可以看到,在社会化大生产形成以前,产品的科技因素较少,成分构成和生产过程都比较简单,人们凭肉眼及经验就能判断产品的质量,同时,人们的流动性还不大,厂商(包括销售者)与购买者都比较稳定,在这样的情势下,合同责任,哪怕是“购者自慎”,都不会对各自的利益保护有什么不足。但工业革命以后,商品经济在17、18世纪得到了很大的发展,地理市场的扩大、人口流动的增加,特别是由手工生产向机器生产的转变,极大促进了社会分工,生产环节越来越多,加上科技的发展,产品变得越来越复杂,同时,厂商的力量也越来越大。这时,在实际经济活动中,产品的使用者越来越处于不利的弱势地位,合同责任的调整方式已不足以保护产品使用者的利益,这种法律上的均衡蜕变成对社会实际生活中不均衡的确认和放任,法律上不做改变就不能保证社会不同利益主体的利益均衡,而且,从经济发展上说,没有对消费者(产品使用者)的有力保护,交易就难以顺利进行,这反过来同样影响厂商的利益。法律的改变,恰以不均衡的权利义务配置,保证了实际利益的均衡。

   法律调整方式的选择,当以不同历史时期社会条件不同而不同,故有法律法规的适时修改。就如今天我们在改革中选择企业登记条件的宽窄、商事主体成立的门槛高低,也同样应根据社会经济运作的稳定性和整个社会的信用状况来确定的,而不能简单地以国际经验或标准为我们立法的根据。检讨我们原来登记制度所规定的条件,回顾一下80年代后期到90年代中期“皮包公司”泛滥于社会并伴随“三角债”的信用危机情况,在人们互不相信、恨不得都进行现金交易或物物交换的时候,我们就不难理解采用严格的登记制度的意义。今天的经济运作和社会信用情势已经发生了变化,改革的条件已经出现,简易的登记制度的改革并非仅仅因为我们认识到了国际标准。

   四、立法须作法律调整所需要的资源投入

   立法所提供的行为模式绝不是一种建设性意见或提供人们活动的备选方案,法律当有工作能量,⑥能支配人的行为,这就是法律的国家强制力。法律的强制力并非国家的全部力量,它只包括国家用于法律调整而投入的力量,其构成包括以下方面因素:

   第一,用于法律活动的具有一定素质的军人、警察、法官、检察官、行政官等人员的数量。没有这些人,就不会有法律执行、法律适用、法律监督的活动。这些方面的人员不足,就会表现为应受法律调整的领域得不到调整或得不到应有程度的调整。

   第二,国家投入法律活动的物质财富。这些财富保证了上述工作人员的生活、工作条件,提供了由法律直接分配的社会福利(比如义务教育、卫生保健、失业及其他灾难救济的物资、贯彻法律奖励的物质等),提供了侦破、打击违法犯罪的各种手段和设施。没有这些投入,法律调整仍不可能进行。

   第三,用于法律活动的人力资源和物质资源的结合状况。它包括国家法律工作机构在全国的数量、分布、人员配置状况,工作机构之间的配合状况,各工作机构内部结构及工作程序是否合理等。如果区域布局不合理,或机构间内耗严重,虽有资源投入也不能形成法律的工作能量。

   由于法律具有由人力物力等物质形态的资源构成的强制力,法律调整就是一种意志指导下的物质力量的活动。所以,法律能够排除社会中不法因素的妨碍,保证人们只要依法行事就能顺利实现自己的利益;法律能够直接分配福利,使人们的利益要求直接得以实现;法律能够剥夺违法分子的不法所得,并给予追加的处罚。由此,法律能够影响人们的行为,能够调整社会关系。

   如果仅从规范方面考虑,法律法规的制定,只是提供了一个规则体系,没有相关法律调整资源的投入,法律调整仍难以进行,其所谓立法具有科学性,至多是一种纯理论上、逻辑上的判断。法律本身是一种社会管理工具,它的职能发挥在于它的实践。不能实施的法律体系,对社会关系不能产生调整效果的体系,的确不能算是科学的法律建筑,而只能说是一纸具文。试想,如果我们的法律参照北欧国家的福利标准规定我国公民的有关权利,但只有一个问题,即没有资源保证这些权利实现,我们是否能说这个法律是科学的。缺乏追究违法责任强制力的法也是如此,立法再好,无力追究违法,总不能说立法是科学的。正是在这种意义上,美国学者庞德说,我们不能把强制力想象为法律手段以外的东西;而德国学者耶林则说,法律没有强制力,是一个语词矛盾——“不发光的灯,不燃烧的火”。⑦

   在我们的立法现实中其实存在这样的实例,比如,许多大城市都制定了公共场所禁止吸烟的法规或规章,但全国没有一个城市的规范是得到有效实施的,有的甚至一年难有一张罚单,公共场所吸烟风气依旧。考察各地立法,其实绝大多数无控烟执法投入,有资源投入的也几近是象征性的,于是,这种地方立法成了象征性立法,它至多只起到一个表明政府态度的作用。将一个民众习惯性的行为一下宣布为禁止,其所面临的违法压力可想而知,而加之几无投入,这样的法规如何能够有实效?虽然我们可以说,新法的实施可依托原来的实施机构,但任何新的立法,都是将一种新的社会关系纳入法律调整范围,都会增加原法律实施机构的工作压力,只是不同的社会关系由于调整量的不同,其新增的工作量和压力不同。因此,任何新的立法都应作出法律调整资源需求的测算并作相应投入,这是立法科学性不可缺少的一个因素。

   五、结语

   科学的立法既包括理性的因素,也包括经验的因素;既需要对法律体系构成规律的认识,也需要对社会需求和社会规律的了解和洞察。因此,科学的立法需要有法学家和其他科学家的参与,更需要有社会民众的广泛参与,而这两方面的结合,则需要我们的立法机构在程序上和组织上做好制度性的安排。

   (初审:刘诚)

   注释:

   ①在西方法学中,自然法和理性法学派非常强调法律体系的逻辑一致性,强调元规则对下位规则的逻辑蕴含,强调立法中从元规则进行逻辑推演。在相关学派的学者看来,法律是理性的,至少,法律体系是理性的产物。但是,在历史和社会法学派学者看来,法律是经验的,它的规则来源于社会,比如,常被引用的经典论断是霍姆斯所说的“法律的生命不是逻辑,而是经验”。([美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,北京:中国政法大学出版社,2006年,第1页。)社会法学派也有学者主张法律是理性与经验的结合,比如,庞德看认为,“法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性”。([美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,2010年,第24-25页。)

   ②参见[奥]凯尔森《法与国家的一般理论》,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第141页。

   ③《宪法》第九条、第九十九条,《立法法》第四条、第六十三条。

   ④目前一般在政府规章或政府规范性文件层面作规定,但一些地方提出了人大立法的主张。

   ⑤参见黄建武《论法律调整技术手段的选择》,《哈尔滨工业大学学报(社科版)》,2014年第3期。

   ⑥参见[苏]C.C.阿列克谢耶夫《法的一股理论》(上),黄良平、丁文琪译,北京:法律出版社,1988年,第79-80页。

   ⑦参见[美]罗斯科·庞德《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,2010年,第15页。