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■《中山大学法律评论》被转载信息:《人民陪审制度的职能异化及其克服——以民事诉讼为视角》被《人大复印报刊资料》全文转载

■《中山大学法律评论》被转载信息:《人民陪审制度的职能异化及其克服——以民事诉讼为视角》被《人大复印报刊资料》全文转载

 

 

蔡彦敏:《人民陪审制度的职能异化及其克服——以民事诉讼为视角》,载《中山大学法律评论》第11卷第1辑(2013年),被全文转载于《人大复印报刊资料<诉讼法学、司法制度>》2014年第5期。

 

 

 

 

人民陪审制度的职能异化及其克服

——以民事诉讼为视角

    The Distorted Function and the Solution to the People's Assessor System:

From a Perspective of China's Civil Procedure

 

蔡彦敏

 

作者

蔡彦敏,女,中山大学法学院教授,中国政法大学法学学士、法学硕士,西南政法大学法学博士,中国人民大学法学博士后,美国富布莱特访问学者,耶鲁大学、纽约大学高级访问学者,研究领域为民事诉讼法、替代性纠纷解决机制、诊所法律教育研究,代表作有《从O.J.辛普森案件评析美国刑民事诉讼制度》、《对“齐二药”民事审判之反思》、《中国环境民事公益诉讼的检察担当》、《谈判学与谈判实务》、《法庭风暴——美国耶鲁师生诉战总统》等,E-mail:caiyamnin@hotmail.com。

 

原文出

中山大学法律评论》(桂林)2013年第2013第1辑期 第253-269页

 

内容提要

透视我国人民陪审制度的复兴实践,不难发现,其职能异化之情势不容乐观。为着力克服制度职能异化现象,更好地实现该制度所承载的政治与法律价值,应恢复人民陪审制度在宪法中的地位,落实宪法关于公民依法参与管理国家事务的权力;废止现行的人民陪审员选任机制,赋予该制度更广泛的民众参与可能性;在民事诉讼法中将申请陪审作为当事人一项基本诉讼权利加以规定,同时应明定人民陪审员参加合议庭的相应的权利、义务以及履行职务的保障。

 

期刊名称诉讼法学、司法制度

复印期号 2014年05期

 

陪审制度/人民陪审员/民事诉讼/职能异化/司法民主

 

   随着2004年8月第十届全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》(下称《决定》)的颁行,以及同年底最高人民法院《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(下称《意见》)的接踵而至,我国人民陪审制度自上而下在全国范围内较大力度的复苏实践陆续展开。从《决定》和《意见》实施几年来的情况看,可以说其的确结束了长期以来人民陪审制度黯然沉寂至若虚无的状况,①然而,冷静透视看似风生水起的人民陪审制度的复兴实践,笔者以为,与其说这使人民陪审制度迎来了新的机遇,毋宁说亦是将人民陪审制度推向了更为严峻的挑战。彭小龙博士的《人民陪审员制度的复苏与实践:1998—2010》一文将这一情境跃然纸上。该文一方面列举了相关司法统计数据,指出最高立法和司法机关基于对全国人民陪审员的人数、学历水平、来源、参审保障措施及其实践中的作用等相关司法统计和调研数据的考察分析认为,《决定》实施的总体效果良好,该制度已成为“公正高效权威的社会主义司法制度的重要组成部分”;但另一方面,又直率地指出亦有相关实证研究和媒体报道并不认同“总体情况看上去良好”的结论,而认为人民陪审制度或许只是“看上去很美”,因为实践中在适用陪审制上还存在着不少问题……陪审制度已出现某种程度的“职能异化”,从司法监督者变成了司法辅助者,扮演的是人力补充、协调人和知识提供者的角色。②此外,西南政法大学与成都武侯区法院“中国陪审制度”的研究课题成果,③以及湘潭大学“中美陪审制度论坛”等专题研讨,亦从多方面反映出对我国人民陪审制度复苏实践中存在的职能异化问题有着较高的共识。有些学者的评论甚至更为直言不讳,如认为人民陪审制度的复苏实践不过是其“司法民主的象征意义满足了国家的政治需要”;《决定》“恰恰充分暴露了中国的人民陪审员制度改革已经走入误区”:“人民陪审制度已成为将人民与司法隔离的美丽屏障”④。

   这些褒贬两重天的评论,警醒我们对人民陪审制度复苏实践的观察应保持审慎,特别是对人民陪审制度出现的职能异化状况应予正视。为此,笔者希冀能以本文对陪审制度的应有功能和价值再行予以探究,进而对我国人民陪审制度的职能异化进行分析,并在此基础上寻求加以克服的有效路径。

   一、陪审制度应有的功能与价值

   “实行陪审制度是当今世界大多数国家的通常做法,其主要目的在于体现司法民主。以英美为代表的普通法系国家实行陪审团制,以德法为代表的大陆法系国家实行参审制。我国的陪审制度就是人民陪审员制度,即由依法定程序产生的人民陪审员依法参加人民法院审判活动并与法官具有同等权利的司法制度。”⑤综观世界各国,尽管其陪审制度的存在形式不尽相同,但却有着基本的共同特质,即由非法律职业者作为审判者参与案件的审判。因此,就一般意义而言,陪审制度被定义为法院在进行审判案件时,吸收非职业法律者参加法庭审判,与法官共同行使审判权的制度。⑥

   世界各国之所以在陪审制度的选择上殊途同归,根本原因在于该制度被寄寓着同样重要的政治和司法使命。作为连接司法与社会的桥梁,陪审制度既旨在标示司法的人民性和民主性,体现人民当家做主的政治功能,又旨在发挥制衡司法权力、防止司法专断、促进司法公正、进行法制教育和提高司法权威等司法功能。

   (一)陪审制度的政治功能与价值

   民事诉讼是国家公权力介入私权纠纷解决的重要机制,是国家通过处理民众之间的纷争而直接与民众发生联系并由此实现治理社会目的之重要渠道。这决定了以公权性为基本特征的司法不仅具有法律性,还必须同时具有人民性与社会性。司法的人民性与社会性,不仅是长久以来世界各国共有的社会意识,更是当今全球法治国家的普遍追求。而陪审制度正是国家治理者追求司法制度保持人民性与社会性的战略安排。

   首先,陪审制度的人民性和民主性体现着人民当家做主的政治性质。法国著名历史学家托克维尔在对美国陪审制度进行深度考察后揭示道,“陪审制度首先是一种政治制度,应当把它看成人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时,就要把陪审制度丢到九霄云外;而当人民主权存在时,就使得陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致看待”⑦,可见,他是将陪审制度作为人民主权下民众直接行使国家权力的制度来看待,并把是否能够实行陪审制度作为民主国家的重要标志。我国汤维建教授亦将陪审制与选举制相提并论为体现人民性和民主性不可或缺的两大政治机制,认为“选举制是把人民和政府联系起来的第一座桥梁,陪审制则是使人民和政府处在经常性的沟通状态的另一座桥梁。有了这两座桥梁,人民认为自己是介入到政府中的人民,而政府则认为是存活于人民中的政府。上情得以下达,民意得以上通;人民以政府为依托,政府以人民为源泉”⑧。

   其次,陪审制度通过由民众代表与职业法官一同进行审判,而使司法权保持人民性和民主性并由此更为民众接受和认同,是“作为有人民参与法庭审判,从而保障人民的观念与社会的良心在司法中得以实现的机制”⑨。

   陪审制度是人类历史上根深蒂固的“同类人审判”观念的直接体现,即人们选择的裁决者首先必须是自己的同类人,这是裁决所必须的信赖以及裁决本身具有权威的基础。⑩正是“同类人审判”的观念驱动着国家治理者在司法制度的设计与实施上必须充分关注司法的人民性与民主性。治理者一方面通过职业法官产生的机制来表达司法的人民性和民主性,包括通过由选民选举产生法官,以使行使审判权的法官更容易被普通民众认同为自己的同类人,或者通过民选产生立法机构抑或政府任命产生法官。后者虽然没有前者来得直接,但由于立法机关或政府本身也是民选产生的,具有了人民性和民主性的基础,因此法官的任命也相应地获得了民主的正当性。(11)另一方面,治理者深谙,仅仅通过法官的产生机制来表达司法的人民性和民主性是间接而有限的,难以获得足够的认同力和公信力,因为,在人们的观念中,案件的审理者必须具有解决这类纠纷的知识与经验,因而,邻居、同行、长辈等等,就成为最有资格担任案件裁决者的人员。这使得同样以实现“同类人审判”观念为目标的、落实并保障司法的人民性与民主性的陪审制度得以作为一种具体的审判制度和审判组织形式为立法所确定。陪审制度通过吸纳民众代表与职业法官一同审判案件,使民众感到自己介入到了政府之中,故而不将政府视为对立或异己,而视之为与人民融合的统治机构,并通过司法解纷机制而在国家治理中发挥出积极作用。(12)

   再者,在现代诉讼结构中,陪审制度为诉权与审判权的行使者之间搭建了一座润滑和缓冲的桥梁,提升了民事诉讼制度运作的机能。民事诉讼本质上乃是当事人诉权和法院审判权相互作用而形成的“对抗与判定”的基本结构。(13)通常而言,普通民众本是作为诉权的享有与行使者即民事诉讼的当事人而参加民事诉讼的,当事人双方之间纠纷与矛盾的不可调和性及其各方对胜诉裁判的高度期待,使得自诉讼开始代表国家行使审判权的法官就被置于势不两立的当事人双方之间,并在此态势下展开对案件的审判。这继而使得诉权的行使者与审判权的行使者之间亦容易形成对立之势,进而导致在司法解决纠纷的过程中国家与民众之间的关系紧张。因而,在诉讼制度上通过陪审制度选择安排来自民众之中的普通人作为案件的审判者与职业法官一道共同行使国家审判权,并将民众的观念和社会的良心带入审判,使得在诉权与审判权的行使者彼此之间具有了更宜沟通和联系的纽带,在两者之间形成了一个缓冲地带,从而使以公权性为基本特征的国家正式解纷机制在保持法律性和权威性的同时,又通过陪审员的直接参与审判而注入了民众对解纷的期望与价值追求,使得民众的观念与社会的良心得以在司法中实现,为司法权解纷机制得到更广泛的民众包括当事人的认同,并提升司法的公信力和权威性奠定了制度基础。

   近些年来,在民事纠纷解决过程中我国司法与民众关系日益紧张、司法公信力广遭诟病之情势不容乐观。(14)为突破重围,我国立法与司法机关均将陪审制度作为承载“推进司法民主、维护司法公正、强化司法监督、提高司法公信力等多重期待”的重要窗口。(15)《决定》与《意见》的颁行,以及最高立法与司法机关对实行人民陪审制度重要意义的阐释与强调,(16)表明我国立法与司法机关均从前所未有的高度突出强调陪审制度的人民性与法律性,并将陪审制度作为解决日益紧张的司法与民众关系不可或缺的良方妙药。由此可见,我国的人民陪审制度与世界各国的陪审制度一样被寄寓着同样的政治功能与价值。

   (二)陪审制度的司法功能与价值

   随着现代社会的迅速发展和社会生活的日益复杂,诉讼实务专业性、技术性的日益增强,法律呈越来越远离人们的日常观念之势,诉讼案件亦呈现出按照常识、常理难以作出判断的复杂势态,这要求司法者必须具备相应的法律素养、职业能力与法律技术,由此,司法成为一项并非任何人均可以胜任的职业,对法官专业化和精英化的要求也随之增强,司法职业化由此成为应因法治社会发展的必选路径。但是,司法的职业化又不能被绝对化,否则易导致矫枉过正或顾此失彼,致使司法权的行使失却有效的监督和制约而发生滥用或专断的危险。由此而言,在强调司法职业化的同时,必须全面认识司法的本质。从本质上讲,司法具有法律性但并非仅限于法律性,其同时兼具人民性和社会性。司法的法律性旨在强调司法的职业化与专业性。而“司法的‘人民性’意味着人民有权参与审判,‘人民法院’也就是人民自己的法院;‘社会性’则体现为司法活动应当吸纳主流的社会价值观,真正使判决符合天理、人情与国法”(17)。也正如邱联恭先生所指出的,“由于司法裁判程序直接涉及国民之生命、身体、自由、财产或法律地位,如完全委由法律专家即法官控制运作,而一概不容许一般国民参与,自未能贯彻民主权之原理及司法民主化之精神”(18)。

   另一方面,为追求审判公正而提出的司法独立的要求,使得职业法官与民众之间必须保持必要的距离,但由于法官处于行政官僚体制之下,司法权的行使处于一个自我封闭的系统之内,缺乏体制外的制约和监督,同僚之间的人情世故以及与职业升迁相关联的利害得失衡量等等因素都使得法官在审判案件过程中难以抵御来自体制内部特别是上司领导者的直接或间接的干预和影响,进而导致公正审判的缺失。再者,虽然法律职业训练和素养使得一般而言法官比常人具有更强的法律知识和对证据认定的能力,但在长期审判案件的过程中,法官亦容易囿于案件所涉及的法律知识和专业领域,形成思维定势甚至主观偏见而逐渐脱离社会,导致社会一般经验的缺失,形成审判中的先见或者偏见,因此,必须关注“在走向法官职业化、精英化的过程中,怎样能够避免法官由于逐渐脱离社会而导致的民主化的丧失,包括他们对社会常识的不熟谙,他们会不会做出非常愚蠢的判决,会不会做出与民心民意完全相悖的判决”(19)等问题,这些关注也必然增强了对职业法官权力制衡和监督的必要性。因此,陪审制度的设计具有“主体”、“观念”的双重考虑:人民参与司法;社会观念也随之加入到司法的决断当中。通过陪审员作为“普通民众代表社会良心参与法庭审判,从而防止官僚体制下的法院滥用自己的权力”(20)。亦即用人民的权力限制精英的权力,用常人的判断约束职业法官的偏见,由此而实现陪审制度对司法权力制约和监督的功能,贯彻其司法民主的珍贵价值。

   当然,陪审员参与审判的过程中,不仅仅会将民众的社会知识、经验和良心以及制约力等带入司法,形成与法官之间的优势互补和权力制约。以提升司法的品质和防止司法权力的滥用,同时审判的过程也是生动具体的法律知识宣传及法律思维训练的过程,法律的相关规范以及职业法官的审判行为等亦会直接影响着参加陪审的人员并通过他们的人际联系更具象和生动地向社会更广泛的方面转递,从而形成法律和司法对民众的直接影响,促进民众对法律和司法的尊重。正如托克维尔所指出的,“陪审制度,特别是民事陪审制度,能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯,正是人民为使自己自由而要养成的习惯”(21)。

   因此,我国在应因法治社会发展强调司法职业化的过程中,应当尤为重视陪审制度的司法功能与价值,清醒地把握司法的本质,把握司法的法律性与人民性、社会性之间的关系,不能过度地强调司法的专业化和精英化,更不能以此为由而排斥民众直接参与审判的陪审制度,否则,将不仅与国家通过诉讼机制定分止争、治理社会的预期背道而驰,而且还会发生不可估量的反向作用力,形成民众对国家权力的对立和敌视,进而损害司法的权威和公信力。在司法权的行使过程中,来自民众的代表及其声音亦加入其中,形成监督并促进司法权力规范运作的社会力量,对于在制度上更有力地保证司法公正的实现、提高司法的权威与公信力具有重要价值。

   二、人民陪审制度职能的异化

   从我国立法机关到司法机关自上而下着力推动人民陪审制度的复兴实践,可以看出其对人民陪审制度之政治与司法功能与价值的高度认知,然而,在复兴实践中所出现的制度职能异化之势也正在将制度与其所承载的功能与价值割裂,甚至形成悖论。因此,对司法实践中人民陪审制度的职能异化问题不应熟视无睹、视之等闲,而应进行认真分析以期寻觅化解之策。

   (一)人民陪审员选任上的“蒸馏”过程使制度功能的实现机制先天不足

   在笔者看来,人民陪审制度的职能异化与我国现有的立法模式和制度安排具有直接关系。从《决定》与《意见》的规范来看,所有人民陪审员的选任都是由基层人民法院提请同级人民代表大会常务委员会确定的,具体而言,由符合担任条件的公民所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐或者本人提出申请,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查,并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选,提请同级人民代表大会常务委员会任命。(22)一层层的审查把关,无疑使得最后选出来的人民陪审员越来越“精英”。(23)如此的选任机制恰如一个“蒸馏”的过程,最终将人民陪审员限制在极为有限的一组群体中,使陪审成为一项“少数人的特权”,而不是一项普通民众所普遍拥有的权利,(24)这显然是以“国家权力本位”为核心设置的,其政治意味较为浓厚,司法内涵却相对单薄,为陪审制度的职能异化埋下了伏笔。

   人民陪审员选任上的“蒸馏”过程,又为起继后履职的“专职化和常任化”奠定了基础,同时亦加剧了制度的职能异化。人民陪审员的“专职化和常任化”在很多地方已呈明显趋势。例如,在湖南某法院有8名人民陪审员在2009年参审案件数量在100件以上,(25)海南的一名“全国优秀人民陪审员”一年多的时间里陪审了近300个案件。(26)在广东省东莞市第二人民法院,登记在册的31名陪审员中,专职的有13名,约占陪审员总数的42%;(27)另据笔者对广东各地一些基层法官的访谈,他们所在的基层法院一般都有20多名经人大常委会任命的人民陪审员,但经常履行职责的也就是那3—5人,其中有的法院就是在选任的人民陪审员中聘用少数几人为本院的临时工专司陪审事务。在有些地方如云南甚至还出现了法院经中共市委、市人大常委会同意,采用发布公告形式公开选任专职人民陪审员的情况。(28)如此,固定的、常任的、非经常更换的甚至是专职的人民陪审员的状况在大大提升了重复履行陪审职责几率的同时,反向进一步地降低了实际履行陪审员职责的人数,大多数有人民陪审员资格的人虽占其位而不谋其职,使得陪审作为“少数人的特权”更加名副其实。

   (二)人民陪审员履行职责中对司法的依附性使得职能异化难以避免

   前述人民陪审员的选任机制以及其履职中的“专职化与常任化”等倾向,均于无形中助长了人民陪审员与其所任职法院之间的依附关系。我国法律上虽然赋予了人民陪审员在审判案件中与法官具有同等的权利和义务,却没有对如何使其履行与职业法官同样的职责作出具体规定。这使得人民陪审员在履行审判职责时易因法律知识和职业技能上的弱势而缺乏自信,易为一种为难情绪和心态所牵制,难以发挥主动性,进而更倾向于多听、少说、多附和地跟着法官走。并且,重复履行职务的人民陪审员在工作中自然会与法官或相关人员之间形成经常和稳定性的工作关系甚至是个人之间的交情,也自然使得法官更容易在办案过程中对这些陪审员施加正面或负面的影响。同时,基于人情世故的考量,人民陪审员更容易为顾及维护与司法的关系利益而难以独立地履行审判职责。进而,法院与这些常任和专职化的人民陪审员之间所建立起来的雇佣关系,或者对其给予履行陪审职务的补贴,以及对于在审判工作中有显著成绩或者有其他突出事迹的人民陪审员给予表彰和奖励的激励机制,不仅容易使这些固定的人民陪审员在履行职务的过程中具有内在的服从和贴近司法体制的动机,而且也容易使之成为法院或有关方面控制人民陪审员履行职务或“俘获”其意志的方式,从而使其成为“类法官”的替代品,导致人民陪审制度职能的持续性异化,“陪而不审、审而不议、有形无实”等状况致使制度功能与价值被进一步蚕食。(29)

   (三)《民事诉讼法》与《决定》和《意见》规定上的失调导致陪审制度职能异化难以改观

   我国《民事诉讼法》只是将陪审员参加审判作为合议制组成的方式之一加以规定,而没有将“申请陪审”作为当事人享有的诉讼权利加以明确规定。虽然从《决定》第二条含蓄委婉的规定中可以推导出对适用合议制审判的案件,当事人可以申请由人民陪审员参加合议庭审判。(30)不过,由于根据《民事诉讼法》法院并无义务专门告知当事人可以申请陪审,对于绝大多数的当事人而言,根本就不知道《决定》的存在,(31)自然难以依据《决定》而提出人民陪审的申请。(32)由此,对于人民陪审制度是否适用以及如何适用,均由法院方面说了算、定了干,制度的职能异化在所难免。据了解,有的人民陪审员一上午或一下午被安排参加两个以上案件的合议庭庭审,有时候就出现“串台”陪审的情形,即其参加A案件的庭审尚未结束,因B案件的庭审已经开始,故提前退出A案件的庭审而赶去参加B案件的庭审。甚至最近笔者的一位律师朋友拿着她刚刚收到的一份判决书失望地说:“这是一个涉港当事人财产纠纷案件,法院在形式上必须组成合议庭适用普通程序审理,这份盖章的判决书上赫然写着陪审员的名字,但诉讼的自始至终都没有见过该案的陪审员,也没有见过另一位合议庭法官,开庭时也只有该案的主审法官一人独自审理案件,这样的合议庭、这样的人民陪审连作秀都不是。”的确,由于对此立法上亦未明确规定当事人的程序救济权利,故在是否适用以及如何适用人民陪审员的问题上,法院一般并不在乎当事人会作何反应。(33)

   另一有必要关注的问题是,多年来我国基层法院简易程序和独任制适用的扩大化亦使人民陪审制度被悄然规避适用,其制度功能随之萎缩。我同《民事诉讼法》和《决定》均是将陪审制度的适用以合议制的适用为前提条件,这使得只有在法院决定适用普通程序合议制的情况下,才有可能涉及适用人民陪审制的问题。而在适用独任制还是适用合议制的问题上,无论是《民事诉讼法》还是《决定》等,都没有明确赋予当事人选择的权利,而是由法院自行决定,如果法院决定对案件适用简易程序和独任制的话,自然就无所谓适用合议制的问题,更遑论适用或申请适用人民陪审制的问题。尽管《民事诉讼法》本身一直将普通程序和合议制作为第一审案件通常适用的程序和审判组织,而将简易程序和独任制的适用范围予以明确严格的限制,但多年来在全国基层法院中简易程序扩大化的现象已是不争的事实。多年来为解决案多人少和诉讼拥堵这一严峻问题,各地基层法院普遍采用了简易程序扩大化适用之策。据最新报道,自2003年12月1日最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》实施以来,全国基层法院所审理的民事案件中适用简易程序的比例达到80%至90%。(34)这自然使得仅有不足20%的案件在法院决定适用合议制后才有可能适用陪审制,也使得绝大多数的当事人由于案件被法院决定适用简易程序和独任制而丧失了适用合议制的机会,由此也当然失却了获得人民陪审的机会。虽然,已如最高法院早已意识到的,由法院单方意志使然的简易程序适用扩大化状况,实际带来的是一种饮鸩止渴的效应,(35)但由于我国2012年最新修正的《民事诉讼法》对于审判组织一节的内容以及有关人民陪审制度的内容未作任何修改,如此,《决定》与《民事诉讼法》相关规定不协调的状况将会持续,人民陪审制度适用中的继续被规避及其“功能异化”之势恐难以改观。

   三、人民陪审制度职能异化的克服

   我国的人民陪审制度正处于机遇与挑战并存的历史时刻。承载着政治与司法民主的使命,该制度应当具有实质的生命力,能够在诉讼机制中真正发挥其弥足珍贵而又不可或缺的制度功能和价值,使我国的民事司法真正兼具法律性、人民性和社会性。以此为基准衡量,笔者难以赞同有学者所提出的“改革可以从‘职能异化’走向‘职能分化’”(36)的建议。在笔者看来,人民陪审制度从“职能异化”走向“职能分化”的思路不仅过于务实而且颇具危险性,是捡了芝麻丢了西瓜,将导致我国人民陪审制度落入司法工具价值窠臼的同时,亦将丧失该制度政治民主与权力制约之真谛和精髓。我国经济社会的健康发展应当是民主与法治建设并驾齐驱的过程,在这一过程中,人民陪审制度不仅不能沦为“看上去很美”的盛名之下其实难副的一项制度装饰,而且应当切实担负起其不可替代的政治与法律使命。因此,应当正视人民陪审制度职能异化问题的严重性,进而着力改变该制度的立法模式及其制度安排,以力求保障其制度功能和价值得以实质性地实现。

   (一)将陪审作为公民的一项宪法权利加以规定

   我国第一部《宪法》就已经将陪审制度作为一项宪法原则加以确认,进而在《法院组织法》中进一步加以落实,成为一项司法原则和制度。继后该原则在八二宪法中被取消,有着大家都清楚的历史原因。时至今日,我国的经济社会发展与民主法治的建设均已经取得了前所未有而又举世瞩目的成就,人民陪审制度及其所承载的政治与司法价值也已再次得到了国家最高立法和司法机关的确认和高度重视。最高立法与司法机关领导层在《决定》实施五周年之际再次强调“要从更高层面,深刻认识和把握新时期人民陪审工作”,“努力使人民陪审员制度在化解社会矛盾中有新作为,在促进社会和谐中有新发展,在树立司法权威中有新成效”。(37)为了在制度安排上切实落实人民陪审制度之人民性与法律性,有效实现陪审制度的功能与价值,确有必要将陪审确定为一项公民基本的宪法权利,为人民陪审制度奠定国家根本大法依据,从而使人民陪审制度真正成为“落实宪法关于公民依法参与管理国家事务权力的重要保障”(38),真正成为民众参与司法以及连接国家司法和民众的重要桥梁,并为在诉讼法中进一步落实人民陪审制度奠定宪法基础。

   (二)改变人民陪审员的产生和履职机制以保障该制度广泛的民众参与性

   应当对我国人民陪审员选任上的“蒸馏”过程和履职的常任化问题,以及由此使之成为“少数人的特权”和司法机关的“附庸”等职能异化状况的严重性具有充分认识。对陪审选任上的“蒸馏”过程之实质,马克思主义经典作家都早已作出精辟的分析,马克思指出,“陪审员挑选中的‘蒸馏’过程,不仅使陪审员失去了代表性,同时也使司法独立名存实亡”。恩格斯认为,“陪审员必须具备一定的资格,而其实质就是限制普通民众参与陪审法庭”。(39)而列宁更是鲜明地强调,在陪审员的遴选上,必须采取两个实际可行的办法:第一,不能对陪审员的选举加以资格限制;第二,应实行由经常更换的临时的法院陪审员参加审判的制度。(40)这些警示名言一语破的,应促使我们警醒人民陪审员的“蒸馏”选任及其履职的常任化状况与该制度职能异化之间的必然关系,从而下决心改变将人民陪审仅仅作为少数人所垄断的“特权”的做法,废止我国现行的人民陪审员的产生机制,赋予更广泛的民众拥有陪审的权利,即凡年满23周岁未满65周岁、具有初中以上学历、具有民事行为能力和诉讼行为能力、身体健康且依法享有政治权利的中国公民均应当被赋予具有担任人民陪审员的主体资格。换言之,陪审制度要体现民主性的价值,就必须强调使绝大多数人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态等不能对事物有正常辨别或认识能力,或者有犯罪记录等特殊情况。(41)由此而“给每个公民提供一个参与民主并在一个方面——即纠纷解决中——治理国家的机会,使得陪审员与公共事务具有更多的联系和更大的影响力”(42),使人民陪审员的来源具有广泛的阶层性和民众性,名副其实地成为普遍的多数人除选举权外直接参与民主与法治进程的最重要的机会,并通过陪审职责的履行而将民主与法治的精神渗透到社会的各方面。同时,为了切实保证陪审制度之民众参与的广泛性,防止人民陪审员意志“被俘获”或“被贿买”,对于一些地区出现的固定的、常任的或专职的人民陪审员的情况不仅不应继续提倡而且应予及时明确禁止。有必要深刻体味意大利著名法学家贝卡利亚“优秀的法律应当为主要的法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官,因为,在这种情况下,根据感情做出的判断的无知,较之根据见解作出判断的学识更可靠一些”的建言寓意,从而建立相应机制以保障人民陪审员职责履行的随机性和偶然性。(43)

   (三)在《民事诉讼法》中对人民陪审制度及其适用予以细化规定

   第一,在审判组织形式是否适用人民陪审制度的问题上,采用法院根据案件情况确定和当事人依法申请适用双轨制。一方面,受诉法院根据案件的性质、复杂程度或案件的影响等因素可以自行决定适用陪审制,依法组成有陪审员参加的合议庭作为承办案件的审判组织;另一方面,应将申请陪审与申请回避等权利一样作为当事人享有的一项重要诉讼权利加以规定,明确该权利行使的条件以及实现的相应程序保障,明确规定法院具有书面告知当事人包括申请适用人民陪审制度等直接攸关审判公正的基本诉讼权利的义务,以及行使各项权利的条件和要求,对于当事人在规定的期限内向法院提出要求适用人民陪审制度审判的书面申请的,法院应当依法保障申请陪审权利的实现,确定在审判组织上适用陪审制度,由法官与人民陪审员共同组成合议庭。对于当事人依法没有申请适用人民陪审制度的,法院可以依法确定案件的审判组织形式。

   第二,在立法上应明确限制人民陪审员参与案件审判的次数,实行“一案一选任”,履行人民陪审员职责后的公民在三年内不能再次履行职责,从根本上杜绝人民陪审员的常任化和专职化,保证人民陪审员参审的随机性和广泛性。同时对于履行陪审职责的人民陪审员,审判长应当“一案一指示”,以简单易懂、富有逻辑的语言就案件相关诉讼程序问题和实体问题所涉及的法律和规范进行阐释,使其得以在法律的框架下把握案情,了解其角色和责任,在履行陪审职责时既抱持信心又富于担当,进而彰显人民陪审制度通过参加个案审理而将社会良知、经验带入审判并对公民进行法治教育的功能。对人民陪审员实行的“一案一选任”以及法官对陪审案件的“一案一指示”,均应公开进行。

   第三,为切实落实人民陪审制度的司法民主及权力制约等制度功能,使其真正发挥连接社会与司法的桥梁作用,并有效克服审判实践中普遍存在的“陪而不审、审而不议、有形无实”等状况,在人民陪审员参加审判的模式上应借鉴两大法系主要国家的经验进行创新和完善。一是应增加人民陪审员参加审判的人数,加大他们在审判组织中的人数比例,使司法民主在审判组织中具有人数与比例上的基础与保障。加大非职业法官参审的人数与比例是当代两大法系的共同趋势,而2012年全国两会期间,全国人大代表、河南省高院院长张立勇也基于河南的实践探索提出了关于“建立人民陪审团制度”的建议,这实际上也是通过增加人民陪审员参审人数而保障制度实施的改革思路,值得进一步着力探索。(44)二是应明确规定人民陪审员参加审判的权利、义务以及履行职务的保障,以保障其依法诚信切实地履行审判职责。同时应将连续集中审理、直接言词辩论等现代庭审的原则锲入审判程序的规定之中,规定全体审判组织成员包括法官与人民陪审员应满席参加庭审以及庭审结束应即行评议,对案件事实问题、证据问题以及法律适用的相关问题,人民陪审员和法官应独立自主地作出确定性判断;还应确立人民陪审员先行,资历浅的法官、主审法官、审判长依次发表意见的顺序规则,以保障人民陪审员在直接、集中地参加案件的审理后能够依法独立地履行职责和作出裁判。三是应依法即时公开合议庭对案件事实认定和法律适用评议的结果,使案件的审判具有确定性和公开性。

   (初审:巢志雄)

   入选理由及述评:

   陪审制度一直被寄寓重要的政治和司法使命,文章详细和深刻地论述了这一点。正因如此,作者指出要重视人民陪审实践的异化现象,包括选任的“蒸馏”、对司法的依附以及相关规定本身的不协调,并针对性提出将陪审上升为宪法权利、改变产生和履职机制、细化规定三方面的改革建议。人民陪审制度面临着褒贬两重天的境地,本文的论述是一个较为客观的视角。选用本文的意义在于,在全面深化司法改革的历史时刻,正如文中所言,承载着政治与司法民主使命的人民陪审制度,应当具有实质的生命力。

   近5年相关研究文献精选:

   1.吴春峰:论人民陪审员的职能及其实现——对于“陪而不审”批判观点的学理审思,《学海》,2013(5)

   2.何进平:司法潜规则:人民陪审员制度司法功能的运行障碍,《法学》,2013(9)

   3.蔡琳:人民陪审员助理角色之实证考察,《法学》,2013(8)

   4.魏胜强:法律论证场景的构建——关于我国陪审制度的思考,《法学》,2013(7)

   5.陈晓红,陈杨:我国人民陪审员制度的现实考量及制度走向——基于域外陪审制度模式的比较研究,《甘肃社会科学》,2013(1)

   6.李拥军:“政治之重”与“司法之轻”:我国当下人民陪审制度的社会价值与存在基础,《社会科学辑刊》,2012(5)

   7.武文举:我国人民陪审制度中权利与权力的理性互动,《河南社会科学》,2012(8)

   8.刘练军:陪审的性质与功能新论,《华东政法大学学报》,2012(4)

   9.廖永安,刘方勇:社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析,《中国法学》,2012(3)

   10.李拥军:我国人民陪审制度的现实困境与出路——基于陪审复兴背后的思考,《法学》,2012(4)

   11.马岭:关于陪审制的民主性之分析,《甘肃政法学院学报》,2011(5)

   12.娄必县:人民陪审员制度民主价值的表达与实践——基于人民陪审员身份的实证分析,《法律适用》,2011(7)

   13.陈江华:人民陪审员“法官化”倾向质疑,《学术界》,2011(3)

   14.吴英姿,王筱文:陪审制、民意与公民社会——从河南人民陪审团实验展开,《政治与法律》,2011(3)

   15.张曙光:人民陪审:困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发,《政治与法律》,2011(3)

   16.彭小龙:人民陪审员制度的复苏与实践:1998—2010,《法学研究》,2011(1)

   17.韩大元:论中国陪审制度的宪法基础——以合宪论和违宪论的争论为中心,《法学杂志》,2010(10)

   18.朱景文:当代中国陪审制度的变迁及其社会文化背景,《新视野》,2010(3)

   19.王延亮:陪审制度政治价值与司法价值的协调与平衡——以陪审权的运行为视角,《法律适用》,2009(5)

   20.张泽涛:陪审制度的缺陷及其完善——以《关于完善人民陪审员制度的决定》为考察对象,《华东政法大学学报》,2009(1)

   本文作者转载记录:

   (1978年以来《复印报刊资料》法学类刊)

   1.蔡彦敏:中国民事司法案件管理机制透析,《诉讼法学、司法制度》,2013(7)

   2.蔡彦敏:中国环境民事公益诉讼的检察担当,《诉讼法学、司法制度》,2011(9)

   3.蔡彦敏,张珺:审时度势:对现行《民事诉讼法》修订之思考,《诉讼法学、司法制度》,2003(1)

   4.蔡彦敏:从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督,《诉讼法学、司法制度》,2000(12)

   5.蔡彦敏:对民事诉讼法律关系若干问题的再思考,《诉讼法学、司法制度》,2000(10)

  

   6.蔡彦敏:从O.J辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度,《诉讼法学、司法制度》,1998(8)

   7.蔡彦敏:论市场经济形势下民事诉讼结构的调整,《法学》,1995(1)

   8.蔡彦敏,祝聪:论市场经济中合同法面临的若干问题,《法学》,1993(11)

   9.蔡彦敏:举证责任与民事审判方式改革初探,《法学》,1991(3)

   注释:

   ①虽然人民陪审制度肇始于革命根据地时期,并为新中国第一部《宪法》作为一项宪法原则加以确认,且为《法院组织法》进一步落实而成为我国的一项司法原则和制度,但总体而言,由于我国在相当长的一段时期内没有制定相应的诉讼法,而且政治运动此起彼伏,陪审制度的适用极为有限。在20世纪70年代末和80年代初,相继颁行的《法院组织法》、《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中都仅是粗疏地规定了人民陪审制度,使得该规定所具有的主要是一种象征性而非实用性,而八二宪法中则取消了人民陪审作为一项宪法原则的规定。立法上淡化人民陪审制度、实践中虚化人民陪审制度的做法使得该制度在现实中未得到多少贯彻,正如最高法院副院长沈德咏所言:“人民陪审员制度在很多地方已流于形式,有的地方甚至根本就不搞陪审。”参见《沈德咏就〈关于完善人民陪审员制度的决定〉答记者问》,登载于“普法网”,网址:http://www.legalinfo.gov.cn/at/2004-12/27/concent_172240.htm,访问时间:2012年3月11日。

   ②彭小龙:《人民陪审员制度的复苏与实践:1998—2010》,《法学研究》2011年第1期。

   ③李珊等:《人民陪审制度的现状与思考》,《西南政法大学学报》2008年第5期。

   ④施鹏鹏:《陪审制研究》,北京:中国人民大学出版社,2008年,第194页。

   ⑤参见《沈德咏就〈关于完善人民陪审员制度的决定〉答记者问》,登载于“普法网”,网址:http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-12/27/content_172240.htm,访问时间:2012年3月11日。

   ⑥陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,北京:商务印书馆,2000年,第175页。

   ⑦[法]托克维尔:《论美国的民主》,北京:商务印书馆,2009年,第346页。

   ⑧汤维建:《英美陪审团制度的价值论争——兼议我国人民陪审员制度的改造》,《人大法律评论》第2辑,北京:中国人民大学出版社,2000年,第237—238页。

   ⑨胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度》,《政法论坛》2005年第4期,第146页。

   ⑩胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度》,《政法论坛》2005年第4期,147页。

   (11)如德国蒂宾根大学的博克哈德·汉斯教授认为“职业法官,他们由政府任命,而政府是由民选产生的,那么这就是一种民主,法官已经获得了民主的正当性”。参见江伟主编《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第329页。

   (12)胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度》,《政法论坛》2005年第4期,第147页。

   (13)王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社,2002年,第57页。

   (14)正如最高法院常务副院长沈德咏所言:“当前,部分群众对司法的不信任感正在逐步泛化成普遍的社会心理,这是一种极其可怕的现象。”参见《沈德咏:部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理》,登载于“中国网”,网址:http://www.china.com.cn/policy/txt/2009-08/19/content_18362992.htm,访问时间:2011年7月27日。

   (15)彭小龙:《人民陪审员制度的复苏与实践:1998—2010》,《法学研究》2011年第1期,第37页。

   (16)如最高人民法院副院长沈德咏就《关于完善人民陪审员制度的决定》答记者问中强调指出,人民陪审制度“有利于弘扬司法民主、促进司法公正、保证司法廉洁、增强司法权威。实行陪审制度是司法工作实践‘三个代表’重要思想和‘立党为公,执法为民’要求的重要体现,是落实宪法关于公民依法参与管理国家事务权力的重要保障”。以及在2010年5月全国法院人民陪审工作会议上,“最高人民法院院长王胜俊就人民陪审工作作出重要批示,最高人民法院常务副院长沈德咏出席会议并发表重要讲话,全国人大内务司法委员会主任委员黄镇东作书面讲话”,登载于“中国知识产权司法保护网”,网址:http://www.chinaiprlaw.cn/file/2010051616960.html,访问时间:2012年3月15日。

   (17)胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度》,《政法论坛》2005年第4期,第154页。

   (18)邱联恭:《司法之现代化与程序法》,1992年,第39页。

   (19)参见范愉教授对本文作者在北京比较民事诉讼法国际研讨会上关于“中美陪审制度比较思考”主题报告的评论,载江伟主编《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第322页。

   (20)胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期,第14页。

   (21)[法]托克维尔:《论美国的民主》,北京:商务印书馆,2009年,第347页。

   (22)参见她《决定》第7条、第8条。

   (23)张曙光:《人民陪审:困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发》,《政治与法律》2011年第3期,第37页。

   (24)虽然在《决定》所建立的选任机制下,近年来我国人民陪审员的绝对人数有了看得见的增长,根据2012年最高人民法院工作报告所提供的最新数据,我国人民陪审员总数达到8.3万人。登载于“中国网”,网址:http://www.china.com.cn/policy/txt/2012-03/19/content_24930481_2.htm,访问时间:2012年6月28日。虽然这已经是一个达到历史新高的数字,但对其却不能盲目乐观。如果换一种视角,将具有人民陪审员资格的人数放置于全国人口之庞大数据下比对,不难看出,这一数据恰恰印证了陪审在中国仍是少数人的特权,而非多数的普通人的权利。

   (25)参见《天心区人民法院2009年度人民陪审工作总结表彰大会举行》,登载于“湖南法制网”,网址:http://www.hnfz.net/Item/53434.aspx,访问时间:2011年4月19日。

   (26)董纯进、吴春萍、黄叶华:《访全同优秀人民陪审员:治保主任的陪审经历》,《海南日报》2007年1月18日。

   (27)该院法官黄琪在广东省法学会诉讼法学研究会2010年年会上以“多元化纠纷解决机制下的人民陪审员制度研究”为题,介绍了该院人民陪审员制度适用的有关情况。

   (28)参见《云南省大理市人民法院公开选任专职人民陪审员公告》,登载于“新闻网”,网址:http://www.dalinews.cn/newspaper/eco/20090112/093918.html,访问时间:2011年4月8日。

   (29)在2011年4月的湘潭大学“中美陪审制度论坛”上,当有代表在发言中提到2011年伊始在全国闹得沸沸扬扬的368万天价高速公路收费案也是有人民陪审员参加合议庭审判时,在场者都禁不住摇头感叹。虽然大家尚无从得知在该案审判过程中,陪审员具体是如何参与和发挥作用的,但该案荒唐的判决本身,恐怕也只能说明,人民陪审员参与案件审判本身并不能自动使陪审制度的价值得以实现,陪审制度的价值能否实现不能不看陪审员是如何履行陪审职责的;如果陪审员的意志被俘获,陪审成了陪衬的话,所期望和所寄寓的人民陪审的制度价值当然不可能发挥出实效来。

   (30)《决定》第二条规定如下:人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。

   (31)事实上,即使是法学院的师生也同样有很多人是不知晓《决定》的存在及其规定的。在我们研究生课堂上,当我最初问及有关人民陪审的最新规定时,绝大多数的学生是以一脸的茫然作答。

   (32)如据报道,在《决定》实行三年间,当事人主动申请的仅占陪审案件总量的8‰,一些陪审员反映从未遇见当事人主动申请陪审的情况。参见李飞、佟季《案件陪审三年间》,《人民法院报》2008年5月6日。

   (33)笔者作为1949年以来最大的一起假药致人损害赔偿案“齐二药”案中中山三院的诉讼代理人参加该案诉讼的经历印证了此言不虚。在该案诉讼中第一审法院先是安排了两名人民陪审员参加合议庭并进行了第一次开庭审理。据笔者当庭观察,开庭时仅审判长面前有案卷资料,也有电脑显示屏可以直接即时看到法庭记录,而两名陪审员面前则既无案卷资料也无电脑显示屏,他们无法直接即时看到法庭记录,庭审中他们没有问过一个问题,也没有说过一句话。在该案追加药品生产者和经营企业为被告后的再次开庭时,两名法官替换了两名人民陪审员组成了新的合议庭,但法院对此并未作出任何解释,也未征求当事人的意见。关于“齐二药”案,可参见蔡彦敏《“齐二药”假药案民事审判之反思》,《法学评论》2010年第4期。

   (34)袁定波等:《全国基层法院民事案件八成适用简易程序》,登载于“法制网”,网址:http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-11/01/content_39...? node=5954,访问时间:2011年11月5日。

   (35)最高人民法院民事诉讼法调研小组:《民事诉讼程序改革报告》,北京:法律出版社,2003年,第9页。

   (36)彭小龙:《人民陪审员制度的复苏与实践:1998—2010》,《法学研究》2011年第1期,第31页。

   (37)参见2010年5月全国法院人民陪审工作会议上“最高人民法院院长王胜俊就人民陪审工作作出重要批示,最高人民法院常务副院长沈德咏出席会议并发表重要讲话,全国人大内务司法委员会主任委员黄镇东作书面讲话”的相关报道,登载于“中国知识产权司法保护网”,网址:http://www.chinaiprlaw.cn/file/2010051616960.html,访问时间:2011年3月15日。

   (38)参见《沈德咏就〈关于完善人民陪审员制度的决定〉答记者问》,登载于“普法网”,网址:http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-12/27/content_72240.htm,访问时间:2012年3月11日。

   (39)胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期,第15页。

   (40)胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度》,《政法论坛》2005年第4期,第150页。

   (41)陈畅:《谁应该来当人民陪审员》,《西南政法大学学报》2008年第5期。

   (42)[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社,2002年,第252页。

   (43)[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国方正出版社,2004年,第31页。

   (44)如英国、美国、西班牙、俄罗斯、法国等国家,无论是适用陪审团制度还是适用参审制,陪审员的人数一般都是在10人左右,法官的人数为1—3人,可见在陪审员的人数与比例上,各国都给予了高度的重视和保障。我国一些地方法院如河南高院也已在推进“人民陪审团制度的试点工作”,大幅度增加了陪审员的人数,组成13人参加的人民陪审团参加案件的审理,不过这种“人民陪审团”虽参加庭审、进行评议,其发表的意见仅供法院合议庭参考。如此安排是基于不违反现行法律制度框架的考虑。尽管如此,这一试点工作以及全国人大代表建议,是在人民陪审制度改革方面的大胆尝试和努力推进。关于全国人大代表建议参见《河南高院院长张立勇建议:建立人民陪审团制度》,登载于“南方报业网”,网址:http://nf.nfdaily.cn/nfdsb/content/2012-03/03/content_39436626.htm,访问时间:2012年3月5日。